Adauto de Andrade
Advogado especializado em
Licitações e Contratos Administrativos
Trata-se de um tema que, de apesar de aparentemente simples, ainda assim traz uma certa confusão tanto para aqueles que participam de licitações quanto para aqueles que as promovem.
Mas comecemos do princípio.
A Administração Pública tanto direta (Executivo) quanto indireta (Fundações e Autarquias) somente podem efetuar compras de bens, assim como contratar obras e serviços junto a particulares (pessoas físicas ou jurídicas) através do chamado procedimento licitatório. É o que determina o artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal:
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(…)
XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.”
Não me cabe aqui descer às minúcias de como se dividem as diversas modalidades de licitações, eis que meu intuito é tratar tão-somente da contagem de prazo nesses procedimentos.
Regra Geral
Pois bem. Para o detalhamento dessa regra constitucional adveio a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, que instituiu normas para licitações e contratos da Administração Pública. No caso dos prazos mais comuns em procedimentos licitatórios, dentre essas normas temos em especial o artigo 41, §§ 1º, 2º e 3º, o artigo 109, com seus incisos e parágrafos, e o artigo 110, com seu parágrafo único.
Comecemos pelo final, ou seja, pelo artigo 110:
“Art. 110. Na contagem dos prazos estabelecidos nesta Lei, excluir-se-á o dia do início e incluir-se-á o do vencimento, e considerar-se-ão os dias consecutivos, exceto quando for explicitamente disposto em contrário.
Parágrafo único. Só se iniciam e vencem os prazos referidos neste artigo em dia de expediente no órgão ou na entidade.”
O que esse artigo tem a nos ensinar é o princípio basilar da contagem de prazos em procedimentos licitatórios. Por exemplo: digamos que numa bela terça-feira de sol foi fixado um prazo qualquer de 3 dias para que as licitantes tomem alguma providência relativa à licitação. O dia do ato em si – sessão de abertura de envelopes ou publicação na imprensa oficial – não deve ser contado (“excluir-se-á o dia do início”), mas sim a partir do dia seguinte. Ou seja, excluindo a terça é que se inicia nossa contagem de 3 dias: o primeiro na quarta, o segundo na quinta e o terceiro na sexta-feira (“incluir-se-á o do vencimento”). Desse modo o prazo final para a providência necessária se encerra no final do expediente da sexta-feira.
Mas digamos que esse prazo de 3 dias teve o início de sua contagem numa quinta-feira. Excluindo o dia de início, começaríamos a contagem do primeiro dia na sexta, o segundo dia no sábado e o terceiro dia seria no domingo – mas como trata-se de dia não útil (“só se iniciam e vencem os prazos referidos neste artigo em dia de expediente no órgão ou na entidade”) então o prazo definitivo dar-se-ia na segunda-feira, primeiro dia útil após o final de semana. O mesmo aconteceria caso o evento tivesse ocorrido numa sexta-feira, de modo que, pela mesma regra, excluído esse dia, o início da contagem somente dar-se-ia na segunda-feira (eis que sábado e domingo não seriam dias de expediente), de modo que o prazo final de três dias encerrar-se-ia no final do expediente da quarta-feira seguinte.
E, por derradeiro, a não ser que esteja expresso no artigo de lei ou na regra do edital que a contagem deverá se dar em dias úteis ou de alguma outra forma, por força desse artigo 110 sempre deverá ser utilizada a contagem em dias corridos (“considerar-se-ão os dias consecutivos, exceto quando for explicitamente disposto em contrário”).
Recursos e Impugnações aos Recursos
De um modo geral, praticamente de qualquer ato da Administração cabe a interposição de recurso pela parte que se sentir prejudicada, de modo a apresentar argumentos que venha a considerar suficientes para que essa mesma Administração eventualmente reveja seu posicionamento no tocante a determinada decisão. E, em especial no caso das licitações, antes mesmo de a Administração avaliar o que foi suscitado na peça recursal, cabe às demais licitantes que venham a entender como correta a decisão original, o direito de apresentar impugnação ao recurso interposto.
É o que prevê o artigo 109 da Lei Licitatória:
“Art. 109. Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem:
I – recurso, no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata, nos casos de:
a) habilitação ou inabilitação do licitante;
b) julgamento das propostas;
c) anulação ou revogação da licitação;
(…)
§ 1º A intimação dos atos referidos no inciso I, alíneas “a”, “b”, “c” e “e”, deste artigo, excluídos os relativos a advertência e multa de mora, e no inciso III, será feita mediante publicação na imprensa oficial, salvo para os casos previstos nas alíneas “a” e “b”, se presentes os prepostos dos licitantes no ato em que foi adotada a decisão, quando poderá ser feita por comunicação direta aos interessados e lavrada em ata.
§ 2º O recurso previsto nas alíneas “a” e “b” do inciso I deste artigo terá efeito suspensivo, podendo a autoridade competente, motivadamente e presentes razões de interesse público, atribuir ao recurso interposto eficácia suspensiva aos demais recursos.
§ 3º Interposto, o recurso será comunicado aos demais licitantes, que poderão impugná-lo no prazo de 5 (cinco) dias úteis.
§ 4º O recurso será dirigido à autoridade superior, por intermédio da que praticou o ato recorrido, a qual poderá reconsiderar sua decisão, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, ou, nesse mesmo prazo, fazê-lo subir, devidamente informado, devendo, neste caso, a decisão ser proferida dentro do prazo de 5 (cinco) dias úteis, contado do recebimento do recurso, sob pena de responsabilidade.
§ 5º Nenhum prazo de recurso, representação ou pedido de reconsideração se inicia ou corre sem que os autos do processo estejam com vista franqueada ao interessado.
§ 6º Em se tratando de licitações efetuadas na modalidade de “carta convite” os prazos estabelecidos nos incisos I e II e no parágrafo 3º deste artigo serão de dois dias úteis.”
Antes de mais nada, desde que observadas as regras já expostas na análise do artigo 110 da Lei de Licitações, cabe esclarecer temos três situações específicas que devem ser avaliadas para início da contagem de prazos.
Em primeiro lugar temos a própria sessão de abertura dos envelopes – quer sejam os de habilitação, de proposta técnica ou de proposta de preços, conforme o procedimento. Cabe à Administração Pública decidir se efetuará o julgamento e apresentará o resultado às licitantes presentes ao final da própria sessão ou se a suspenderá para que, oportunamente, efetue seu juízo de valor acerca da documentação apresentada e posteriormente apresente o resultado (“A intimação dos atos (…) previstos nas alíneas “a” e “b”, se presentes os prepostos dos licitantes no ato em que foi adotada a decisão, quando poderá ser feita por comunicação direta aos interessados e lavrada em ata”).
Assim, se a decisão for apresentada ao final da própria sessão, caso estejam presentes todas as licitantes, é do dia da realização da sessão (observadas as regras de contagem) que começa o prazo para interposição de recurso – salvo se todas, eu disse todas, licitantes decidam abrir mão desse prazo.
É importante observar que a lei é clara: “se presentes os prepostos dos licitantes”. Isso porque, caso ausente um que seja, o início da contagem de prazo não poderá se dar a partir do dia de realização da sessão. E, mais, estamos falando de presença propriamente dita, física, pessoal, de modo que são nulos de pleno direito muitos dos artifícios utilizados por alguns membros de determinadas administrações visando “encurtar” o procedimento, que aceitam manifestação de desistência das licitantes ausentes à sessão por meios tais como fax, e-mail e até mesmo via SMS ou aplicativos de troca de mensagens – ainda que com a concordância das demais licitantes presentes.
Em segundo lugar, caso a Administração decida por não realizar o julgamento na própria sessão de abertura dos envelopes ou se ausente qualquer das licitantes, então caberá a estas acompanhar as publicações realizadas na Imprensa Oficial (conforme definido no artigo 6º, inciso XIII, da Lei de Licitações), sendo que é do primeiro dia da veiculação dessa publicação que começa o prazo para interposição de recurso – sempre de acordo com as regras de contagem (“A intimação dos atos referidos no inciso I, alíneas “a”, “b”, “c” (…) será feita mediante publicação na imprensa oficial”).
E, em terceiro lugar, não importando num primeiro momento qual o início da contagem de prazo – se no decorrer da sessão ou através da Imprensa Oficial –, é indispensável que a licitante que desejar recorrer tenha pleno acesso aos autos do procedimento licitatório, quer seja físico, quer seja virtual. Se isso não ocorrer, então, independentemente de quando tenha sido realizada a sessão ou de que tenha havido a publicação, o início da contagem de prazo somente dar-se-á a partir do momento que a Administração Pública efetivamente disponibilizar vistas dos autos à licitante que deseja interpor recurso (“Nenhum prazo de recurso (…) se inicia ou corre sem que os autos do processo estejam com vista franqueada ao interessado”).
Tendo sido esclarecido qual o dia em que se deve iniciar a contagem do prazo recursal, cabe chamar a atenção que a Lei é expressa no tocante ao prazo: tanto para recorrer da decisão de habilitação ou inabilitação, quanto do julgamento das propostas, ou mesmo anulação ou revogação do certame, o prazo é de cinco dias úteis (“recurso, no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata”). Ainda assim não se deixa de aplicar o disposto no artigo 110 da Lei Licitatória no que diz respeito a determinar quando se inicia e quando vence esse prazo.
Um outro detalhe que muitas vezes escapa às administrações públicas é que nem sempre se faz necessário aguardar todo o interregno dos cinco dias úteis fixados para o prazo recursal. Basta imaginar uma licitação em que participem apenas três licitantes e, uma vez aberto o prazo, já no primeiro dia uma delas interpõe recurso e logo a seguir, no segundo dia, assim o também o fazem as outras duas. Ora, se todas as participantes exerceram o seu direito de recorrer, não há necessidade de se aguardar o terceiro, quarto e quinto dia útil fixado em lei, podendo a Administração Pública partir para as providências seguintes. Entretanto, pelo mesmo princípio, há que se aguardar todo o decorrer do prazo, não só caso alguma licitante ainda não tenha exercido seu direito de recorrer ou mesmo quando nenhuma licitante sequer venha a interpor recurso. O prazo pertence às empresas licitantes, é um direito delas e não uma mera faculdade.
Caso nenhum recurso seja interposto, após o quinto dia útil (ou seja, a partir do sexto dia) a Administração poderá livremente tomar as providências necessárias para continuidade do certame. Entretanto, se qualquer das licitantes interpor um recurso, então a licitação obrigatoriamente ficará suspensa até que a Administração Pública, tendo avaliado tanto o recurso quanto eventuais impugnações, se manifeste expressamente, decidindo pela procedência ou não do mesmo (“O recurso previsto nas alíneas “a” e “b” (…) terá efeito suspensivo”).
Em havendo algum recurso interposto por uma ou mais licitantes, caberá à Administração comunicar tal ocorrência às demais participantes, de modo que, caso queiram, venham a apresentar impugnação a esse recurso (“Interposto, o recurso será comunicado aos demais licitantes, que poderão impugná-lo no prazo de 5 (cinco) dias úteis”). Como a Lei Licitatória não determina a forma de comunicação, esta poderá se dar tanto através de comunicação direta às licitantes – conforme determinar o edital – quanto através de publicação na Imprensa Oficial. Valem aqui os comentários anteriores acerca de aguardar o decorrer do prazo, uma vez que o direito de impugnar é inerente às licitantes, somente prosseguindo o certame após efetivamente decorrido o prazo ou caso todas tenham expressamente se manifestado.
O último ponto a se analisar no tocante aos recursos e suas impugnações é o prazo fixado para que sejam decididos.
Apesar da redação rocambolesca do § 4º do artigo 109 da Lei Licitatória, a correta sequência de eventos a se observar é a seguinte: a licitante interpõe recurso dirigido a quem cometeu o ato – como, por exemplo, a Comissão de Licitação – de modo que a esta seja dada a oportunidade de retratação (ou seja, rever seu próprio posicionamento); uma vez recebido o recurso, caso quem cometeu o ato decida por manter seu posicionamento, deverá por sua vez encaminhar esse recurso à autoridade superior. Em ambos os casos, tanto o de retratação quanto o de encaminhamento, o prazo é o mesmo, qual seja, de 5 dias úteis (“O recurso será dirigido à autoridade superior, por intermédio da que praticou o ato recorrido, a qual poderá reconsiderar sua decisão, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, ou, nesse mesmo prazo, fazê-lo subir, devidamente informado”).
E agora vem o nó.
Apesar de a Lei Licitatória determinar que a autoridade superior tem o prazo de cinco dias úteis para proferir uma decisão, prazo este contado do recebimento do recurso (“devendo, neste caso, a decisão ser proferida dentro do prazo de 5 (cinco) dias úteis, contado do recebimento do recurso, sob pena de responsabilidade”) – que, dependendo do trâmite interno de cada órgão da Administração, não necessariamente seria logo em seguida ao final do prazo anterior de encaminhamento –, esse prazo não é absoluto.
Pelos mais variados motivos a assim chamada “autoridade superior” pode levar bem mais que esse prazo para tomar sua decisão, cabendo apenas ser responsabilizada administrativamente caso se verifique algum tipo de dano à Administração que seja diretamente decorrente de sua conduta. Nesta situação configura-se o chamado Prazo Impróprio, ou seja, aquele que caso não venha a ser observado não gerará consequências – diferente daqueles classificados como Prazo Próprio, que, caso não venha a ser observado, ensejará a preclusão do direito, ou seja, a perda do direito de agir.
Por derradeiro cabe esclarecer que caso o recurso venha a ser acolhido – total ou parcialmente – quer seja pela autoridade que cometeu o ato ou mesmo pela autoridade superior, ensejando uma nova decisão, dessa nova decisão não cabe um novo procedimento recursal na forma aqui detalhada, havendo outros instrumentos para tanto (tais como a representação).
Impugnações ao Edital
Quando, antes mesmo da data designada para sessão de abertura dos envelopes de uma licitação, uma licitante ou qualquer outra pessoa vier a identificar erros ou falhas no edital, cabe a chamada Impugnação ao Edital, que basicamente obedece as regras do artigo 41 e seus parágrafos da Lei Licitatória:
“Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.
§ 1º Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação desta Lei, devendo protocolar o pedido até 5 (cinco) dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação, devendo a Administração julgar e responder à impugnação em até 3 (três) dias úteis, sem prejuízo da faculdade prevista no § 1º do art. 113.
§ 2º Decairá do direito de impugnar os termos do edital de licitação perante a administração o licitante que não o fizer até o segundo dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de habilitação em concorrência, a abertura dos envelopes com as propostas em convite, tomada de preços ou concurso, ou a realização de leilão, as falhas ou irregularidades que viciariam esse edital, hipótese em que tal comunicação não terá efeito de recurso.
§ 3º A impugnação feita tempestivamente pelo licitante não o impedirá de participar do processo licitatório até o trânsito em julgado da decisão a ela pertinente.”
Podemos extrair três situações aqui: a impugnação apresentada por qualquer cidadão, a impugnação apresentada por licitante e a forma da contagem do prazo.
Na primeira situação temos que pressupor que a expressão “qualquer cidadão” nos direciona especificamente para as pessoas físicas que terão o prazo de até cinco dias úteis antes da data fixada para abertura dos envelopes para apresentar sua impugnação. Nesse caso a Administração terá a obrigação de julgar e responder a essa impugnação em até três dias úteis.
Na segunda situação temos que pressupor que a expressão “o licitante” nos direciona especificamente para as pessoas jurídicas que, quer venham a participar ou não da licitação, teriam condições de atender o objeto, sendo-lhes relegado o prazo de até dois dias úteis antes da data fixada para abertura dos envelopes para apresentar sua impugnação. Nesse caso a Administração não tem a obrigatoriedade de responder aos termos da impugnação antes da data designada para abertura dos envelopes, nem tampouco pode impedir a impugnante de participar do certame. Entretanto, caso venham a ser procedentes os termos da impugnação, pode vir a ensejar uma revogação ou até mesmo uma anulação de todo o procedimento licitatório.
Já na terceira situação, vamos nos fixar no conceito de contagem regressiva dos prazos – que vale tanto para aquele fixado no § 1º quanto no § 2º. A regra geral continua sendo a mesma, ou seja, para fins de contagem de prazo exclui-se o dia do evento e inclui-se o dia final. Mas, neste caso, temos que considerar uma situação diferenciada. Numa contagem normal de prazo, ou seja, numa “contagem positiva” fica definido um interregno de prazo que se encerra ao cabo do último minuto do dia final da contagem. Contudo aqui estamos tratando de uma “contagem negativa”: segundo dia útil anterior – de modo que não seria razoável pressupor que o interregno de prazo se encerraria no início do primeiro minuto do dia final da contagem. Diante de tal quadro o raciocínio lógico nos leva somente à óbvia conclusão de que o prazo final para apresentação de uma impugnação ao edital se dá no final do expediente do dia útil imediatamente anterior ao do final da contagem do prazo.
Exemplifiquemos.
Suponhamos que uma licitação tem sua data de abertura designada para uma sexta-feira. Qual seria o prazo fatal para apresentação de uma impugnação ao edital? Pela regra geral “excluir-se-á o dia do início e incluir-se-á o do vencimento”, de modo que deixamos de contar a sexta-feira, dia do evento, e, retroagindo no tempo, contamos a quinta-feira como primeiro dia e a quarta-feira como segundo dia. Ou seja, esse é o interregno a ser observado, o prazo de vacância, assim dizendo. De tal sorte, observado esse interregno, esse espaço de tempo, o prazo final para apresentar uma impugnação dar-se-ia na véspera do último dia, ou seja, até o último minuto da terça-feira.
Os termos da regra geral também se aplicam no que diz respeito aos dias de início e término da contagem, ainda que de forma regressiva, excluídos os dias em que não houver expediente na Administração.
O Pregão
Trata-se de uma modalidade licitatória inserida no ordenamento jurídico pela Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, especificamente para aquisição de bens e serviços comuns (sem características de complexidade), caracterizando-se por um “leilão às avessas”, onde ganha quem ofertar o menor valor.
No que diz respeito à contagem de prazos esse tipo de procedimento segue a regra geral da Lei Licitatória, conforme dispõe o artigo 9º da Lei do Pregão:
“Art. 9º Aplicam-se subsidiariamente, para a modalidade de pregão, as normas da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.”
Assim prevalece tudo o que já foi dito aqui acerca da forma de contagem de prazos, da data de início, da data de término, dos prazos de julgamento de recursos e das impugnações ao edital.
A única pequena divergência no que diz respeito aos prazos, se comparados àqueles fixados pela Lei de Licitações, refere-se à questão dos recursos e impugnações aos recursos. Diz a Lei do Pregão:
“Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras:
(…)
XVIII – declarado o vencedor, qualquer licitante poderá manifestar imediata e motivadamente a intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de 3 (três) dias para apresentação das razões do recurso, ficando os demais licitantes desde logo intimados para apresentar contrarrazões em igual número de dias, que começarão a correr do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos autos;”
Diferentemente da Lei Licitatória que prevê a possibilidade ou não de início da contagem de prazos conforme estejam todos presentes ou não na sessão de abertura, no caso do Pregão tal regra é inaplicável. Isso porque obrigatoriamente todos os interessados devem estar presentes na sessão de abertura, uma vez que, se assim não o fosse, não haveria possibilidade de apresentarem seus lances verbais (quer seja sob a ótica do Pregão Presencial ou do Pregão Eletrônico).
E, mais, pelas próprias regras do pregão não há como postergar o julgamento para outro momento, pois faz-se necessário efetivamente declarar um vencedor ao final de cada sessão.
Assim, uma vez ultrapassada a etapa competitiva e a fase de habilitação (somente daquele que apresentou o melhor lance ou proposta) cabe ao pregoeiro declarar o vencedor e, ato contínuo, verificar se qualquer das licitantes tem a intenção de interpor recurso. Em caso negativo, o processo pode ser encaminhado para homologação do procedimento e adjudicação do objeto.
Porém, em caso positivo, tendo uma ou mais licitantes manifestado interesse em interpor recurso, a estas é franqueado o prazo de três dias corridos para apresentação de seu recurso (razões) e, independentemente de qualquer tipo de notificação, ao término desse prazo automaticamente se abre o prazo subsequente de mais três dias corridos para as demais licitantes apresentarem sua impugnação (contrarrazões) – devendo sempre ser observada a regra geral para contagem de prazos, conforme consta no artigo 110 da Lei Licitatória.
Já os demais procedimentos referentes ao julgamento e decisão dos eventuais recursos interpostos seguem o disposto no artigo 109 da Lei de Licitações, já comentados anteriormente.
Conclusão
De todo o exposto, observadas as peculiaridades referentes ao dia que deve ser considerado como o de referência para contagem dos prazos, assim como a forma pela qual deve se dar a notificação de sua abertura às licitantes – e, em especial, o cuidado a se tomar na contagem regressiva – temos que como regra geral no tocante a contagem de prazos em licitações basta seguir o enunciado previsto no artigo 110 e seu parágrafo único da Lei nº 8.666/93.