Adauto de Andrade
Advogado especializado em
Licitações e Contratos Administrativos
SUMÁRIO: 1. Conceito de Estacionamento – 2. Vias públicas são bens públicos – 3. Rotatividade e remuneração – 4. Legislação: competência municipal – 5. Municípios: falta de capacidade operacional e financeira – 6. Delegação a terceiros – 7. A licitação é obrigatória.
1. Conceito de Estacionamento
Para melhor compreender a exata noção de “estacionamento rotativo em vias públicas” faz-se necessário trazer definições – tanto conceituais quanto legais – desde a essência do objeto até sua modalidade específica, objeto do presente estudo.
De uma maneira bem objetiva, temos que “estacionamento” é o nome que se dá a determinada área destinada ao repouso de veículos automotores (carros, motos, caminhões, ônibus, etc) de propulsão humana (bicicletas e similares) ou animal (charretes, carroças e outros do gênero).
Nestes tempos modernos, quando o descartável tomou o lugar daquilo que poderia ser consertado, temos que o contínuo crescimento da frota de veículos vem se apresentando cada vez mais como um problema a ser solucionado pelos municípios brasileiros, independentemente de seu tamanho. Além das dificuldades relacionadas à “mobilidade urbana” – termo tão em voga nos dias de hoje – esse crescimento é inversamente proporcional à disponibilidade de vagas de estacionamento, ou seja, quanto mais veículos nas ruas, menos locais há para se estacionar. E essa escassez de vagas atinge tanto as áreas públicas quanto as áreas privadas.
Quando se tratam de áreas privadas, as mesmas usualmente são utilizadas mediante remuneração, ou seja, o proprietário disponibiliza determinada área por determinado tempo – por horas, por dia, semana, mês, ou conforme se dê o ajuste entre as partes – e recebe um pagamento por isso. Costumeiramente se tratam de áreas no mínimo cercadas e com disponibilidade de vagas, o que traz um certo conforto e segurança ao proprietário do veículo, que deixará o bem de sua propriedade “sob a guarda” de alguém, em tese protegido de intrusos – ainda que haja controvérsias a respeito dessa “segurança”, apesar da Súmula nº 130 do STJ (Superior Tribunal de Justiça): “A empresa responde, perante o cliente, pela reparação de dano ou furto de veiculo ocorridos em seu estacionamento”.
Ainda em se tratando de áreas privadas, temos aquelas utilizadas pelo comércio, que podem ou não cobrar por sua disponibilização. Aí encontramos os pequenos e médios comerciantes, escritórios, clínicas, etc, que permitem a utilização de algumas poucas vagas somente por seus próprios clientes e ainda assim também somente enquanto estiverem sob atendimento. Uma vez concluídas as atividades que o levou até ali, o usuário deixa o local, liberando a vaga para algum próximo cliente.
Uma “versão mista” desse tipo de utilização pode ser encontrada em shoppings e outros centros comerciais de grandes dimensões, onde existem grandes áreas de estacionamento, invariavelmente exploradas por alguma empresa terceirizada que cobra por sua disponibilização, podendo haver, entretanto, a figura da “gratuidade” caso o usuário venha a realizar alguma compra no local ou, ainda, quando for pequeno o tempo de utilização, variando de caso para caso.
Já no que diz respeito às áreas públicas temos que, num primeiro momento, seria permitido estacionar em qualquer das ruas, avenidas, e demais vias urbanas em que não seja proibido. Apesar da obviedade dessa afirmação, excluindo logicamente as faixas de rolagem e calçadas, nem sempre isso significa que há a disponibilidade de estacionar, pois existem locais em que isso não é possível, tais como entradas de garagem (não necessariamente por haver guia rebaixada), frente de estabelecimentos com vagas para seus clientes, pontos de parada de ônibus, em até cinco metros das esquinas e, logicamente, os locais em que placas e sinais de trânsito expressamente identifiquem uma proibição. Esta é apenas uma pequena lista exemplificativa, pois toda a gama de proibições está contida no artigo 181, incisos I a XX, da Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997 – Código de Trânsito Brasileiro, o qual, aliás, foi muito bem regulamentado pela Resolução nº 371, de 10 de dezembro de 2010, do Conselho Nacional de Trânsito – CONTRAN, que aprovou o “Manual Brasileiro de Fiscalização de Trânsito, Volume I – Infrações de competência municipal, incluindo as concorrentes dos órgãos e entidades estaduais de trânsito, e rodoviários”.
Ou seja, restou evidente que se alguém desejar estacionar numa área privada é porque a mesma pertence a um particular e este pode explorá-la economicamente; mas quando esse mesmo indivíduo desejar estacionar em uma área pública, vale dizer, numa via pública, desde que não se enquadre numa das condições de proibição, sua utilização seria gratuita.
Mas nem sempre.
2. Vias públicas são bens públicos
Nem sempre a utilização de uma via pública é gratuita, pois, ainda que num primeiro momento haja uma percepção do indivíduo de que uma via pública “não pertence a ninguém”, uma vez que possui um caráter de uso comum a todos, de uso coletivo da população, na realidade ela pertence. No caso, ao Poder Público.
Temos então, por uma definição ampla para este estudo, que se uma área não for pertencente a um particular mas for de uso comum da população, sem discriminação de usuários, sem necessidade de qualificá-los ou de consentir com sua utilização, então trata-se de uma área pública. E, nesse sentido, a Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil Brasileiro, em seus artigos 98 e 99, inciso I, define:
“Art. 98. São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem
Art. 99. São bens públicos:
I – os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças;”
E no caso de logradouros municipais (ruas, avenidas, praças, vielas, etc) a “pessoa jurídica de direito público interno” a que se refere o artigo 98 supra é o Poder Público Municipal. As vias públicas dentro de uma cidade são bens públicos municipais. Tanto o é, que a Municipalidade é a responsável pelas mesmas, uma vez que a esta incumbe a obrigação de administrar e vigiar tais vias, tendo o dever de mantê-las em satisfatórias condições de utilização pela população.
Mas, ainda que por regra sejam vias de livre utilização, isso não significa necessariamente que seu uso não possa ser remunerado – desde que mantido esse caráter de universalidade, de que esteja disponível para utilização de qualquer um do povo sem distinção. É o que permite o mesmo Código Civil em seu artigo 103:
“Art. 103. O uso comum dos bens públicos pode ser gratuito ou retribuído, conforme for estabelecido legalmente pela entidade a cuja administração pertencerem.”
E eis que, uma vez compreendidas as definições básicas acerca da utilização de vias públicas para fins de estacionamento, surge a questão primordial: por que um Município iria cobrar pela utilização dessas vias?
3. Rotatividade e remuneração
É neste ponto que chegamos a um novo conceito que deve ser esclarecido: a necessidade de rotatividade das vagas de estacionamento nas vias públicas.
Isso se dá porque, como já dito de início, o crescimento da frota de veículos é inversamente proporcional à disponibilidade de vagas de estacionamento em vias públicas. Em áreas predominantemente residenciais isso não se apresenta necessariamente como um problema; entretanto a coisa muda de figura quando nos referimos às áreas que, segundo o ordenamento urbano de cada município, sejam predominantemente comerciais ou, ainda, em locais que devido às suas próprias características e o grande afluxo de visitantes possui um limitado número de vagas, de modo que compete ao Poder Público garantir a possibilidade de sua utilização por uma universalidade de pessoas, procurando não privar ninguém de usufruir dessas vagas.
Para melhor exemplificar, tratemos das vagas de estacionamento em áreas predominantemente comerciais. Ora, uma das obrigações do Poder Público é justamente estimular o comércio de sua cidade, pois um comércio aquecido é um gerador de riquezas, onde ganha o empresário ao auferir lucro em sua atividade, assim como ganha o próprio Poder Público ao proporcionar a criação de vagas de trabalho, geração de impostos, atração de novos investimentos, etc. É um ciclo virtuoso que deve ser encorajado.
Mas se não houver um controle na utilização das vagas de estacionamento das vias públicas nas proximidades dos centros comerciais esse “ciclo” não se concretiza. Imagine-se que um ou mais sujeitos estacionem em determinada rua, logo pela manhã, bem em frente a um conjunto de lojas e escritórios, dirijam-se aos seus trabalhos e outros afazeres e voltem somente no final da tarde para pegar seus veículos e voltarem para casa. Se alguns poucos assim o fizerem, restaram frustrados todos aqueles outros que tinham alguma intenção de realizar alguma compra, consulta ou seja lá o que for em algum dos estabelecimentos desse conjunto comercial, pois simplesmente não encontraram uma vaga para estacionar. Conforme vimos, é certo que trata-se de uma via pública, de uso comum de todos, entretanto beneficiou-se “quem chegou primeiro”.
E é em decorrência de situações tais como essa que se criou o conceito de rotatividade das vagas de estacionamento nas vias públicas, onde todos têm o direito de utilizar as vagas de estacionamento dessas vias – mas somente por determinado tempo. Decorrido esse tempo, obrigatoriamente deverá ceder a vaga utilizada para outrem. Ou seja, limitando o tempo de estacionamento é possível tanto estimular a rotatividade de veículos quanto o aumento de vagas disponíveis, garantindo a todos uma utilização de maneira igualitária.
Mas tudo tem um custo. Desde a delimitação de vagas disponíveis e implantação e manutenção da sinalização viária até mesmo o pagamento dos salários de agentes de fiscalização de trânsito. Pois, sabe-se bem, de nada adianta o Poder Público estabelecer uma regra e não ter condições de “punir” quem vier a desobedecê-la: é a máxima jurídica de que “não há norma sem sanção”.
E, ao contrário do particular, que pode fazer tudo o que a lei não proíbe, ao Administrador Público somente é permitido fazer aquilo que a lei autoriza. É o chamado “Princípio da Legalidade”, conforme determina a Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, em seu artigo 2º, parágrafo único, inciso I:
“Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:
I – atuação conforme a lei e o Direito;”
Ou seja, somente editando uma lei específica de âmbito municipal é que o Poder Público local poderia, de fato, criar as regras necessárias para instituir um sistema de rotatividade nas vagas de estacionamento de suas vias públicas para atender a demanda e, ainda cobrar por isso. Vale dizer, uma vez que presente a necessidade de rotatividade de vagas, cobra-se pelo uso particular e temporário de determinado espaço público.
4. Legislação: competência municipal
Muito bem. Uma vez que, segundo já visto, o Código Civil Brasileiro permite que possa haver uma “retribuição” pela utilização de bens públicos – no caso, vias públicas – vale dizer, cobrar pela utilização das vagas de estacionamento dessas vias, resta saber também se o Município teria possibilidade de editar legislação própria para estabelecer esse tipo de cobrança, uma vez que a competência privativa para legislar sobre o trânsito não é municipal, mas sim federal, conforme atribui nossa Lei Maior, a Constituição Federal:
“Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
(…)
XI – trânsito e transporte;”
É por isso mesmo que coube ao Governo Federal a competência para editar a já citada Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997 – Código de Trânsito Brasileiro. Mas, vejam bem: essa competência é “privativa” e não “exclusiva”. Melhor dizendo, a exclusividade de atribuição implica num impedimento para sua delegação; já quando a competência é privativa significa que algumas responsabilidades específicas podem ser transferidas, desde que conste expressamente no corpo da própria lei. No caso do sistema de estacionamento rotativo essa delegação é, de fato, expressa, conforme consta no artigo 24, inciso X, do Código de Trânsito Brasileiro:
“Art. 24. Compete aos órgãos e entidades executivos de trânsito dos Municípios, no âmbito de sua circunscrição:
(…)
X – implantar, manter e operar sistema de estacionamento rotativo pago nas vias;”
Sendo assim, houve a expressa delegação ao Município para, em conformidade com o Princípio da Legalidade, legislar localmente a respeito do estacionamento rotativo em suas próprias vias. Se bem que, ao analisarmos a questão de maneira menos superficial, perceberemos que mesmo uma legislação local acerca desse tema não necessariamente refere-se a questões relativas ao trânsito em si, sendo mais pertinente afirmar que trata-se apenas de uma organização territorial em suas próprias vias públicas, possuindo assim uma natureza jurídica estritamente administrativa. Trata-se de um serviço público que é de competência – aí sim – exclusivamente municipal.
5. Municípios: falta de capacidade operacional e financeira
Porém, essa competência exclusiva para editar legislação local que permita ao Poder Público municipal implantar, manter e operar um serviço público de estacionamento rotativo pago não garante que o mesmo tenha a capacidade de operação necessária para sua manutenção. Explico. O sistema de rotatividade das vagas de estacionamento nas vias públicas demanda não só de investimentos iniciais muitas vezes altos, como também de um grau de especialização de seus operadores que nem sempre é encontrado nos quadros de servidores municipais.
Seria necessário ao gestor destinar uma verba específica do orçamento municipal para sua manutenção, manter um quadro de pessoal preparado e qualificado, realizar cursos de capacitação, propor campanhas educativas destinadas aos usuários do sistema, estar atento ao advento de novas tecnologias que permitam otimizar cada vez mais os serviços públicos prestados, enfim, é uma árdua tarefa tentar manter um departamento próprio dentro da Municipalidade que, de modo efetivo, preste esse tipo de serviço à população – ainda mais se considerarmos que invariavelmente a cada quatro anos há a mudança do gestor público municipal, sendo que os novos gestores, mais por motivos políticos que técnicos, nem sempre trazem consigo pessoas qualificadas para atuar como dirigentes de departamentos desse porte.
Ou seja, na maioria das vezes falta ao município tanto capacidade operacional para manter diretamente um sistema de estacionamento rotativo pago, quanto capacidade financeira para implementar e operar o sistema, o que implica na necessidade de buscar investimentos no setor privado, delegando essa responsabilidade a terceiros que tenham a expertise e os recursos necessários para tanto.
Assim se impõe uma nova análise dentro do escopo deste estudo, que é avaliar se o Poder Público Municipal poderia delegar a terceiros a operação e manutenção de um serviço público que seria de sua própria responsabilidade.
6. Delegação a terceiros
Mais uma vez temos que analisar a situação sob a ótica do Princípio da Legalidade, já que não é permitido ao gestor realizar nada além do que a lei autorize. E a autorização para tanto encontra guarida, num primeiro momento, no artigo 30, inciso V, da Constituição Federal:
“Art. 30. Compete aos Municípios:
I – legislar sobre assuntos de interesse local;
(…)
V – organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial;”
São muitas as informações que podemos extrair deste simples regramento, mas, precipuamente, temos que compete ao Município tanto legislar quanto “prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local”. Obviamente restou claro que o sistema rotativo pago de vagas de estacionamento em vias municipais é um serviço público de interesse local. E, ainda, que esse serviço pode ser prestado diretamente (pelo próprio Município) ou sob regime de “concessão”.
Pois bem.
Quando o Poder Público Municipal define em lei local a possibilidade de que em seu território seja implantado um sistema rotativo pago de vagas de estacionamento, nessa mesma legislação pode autorizar que esse sistema seja executado por terceiros. É uma mera delegação da execução dos serviços referentes às suas vias públicas, uma vez que o Poder Público não transfere a propriedade desses bens públicos ao concessionário. O serviço continua sendo público, mas por meio de ajuste administrativo próprio sua execução foi transferida a um particular. Hely Lopes Meirelles, em sua obra Direito Municipal Brasileiro, 17.ed, p. 412-413, traz uma definição cristalina acerca dessa situação:
“Como o serviço, apesar de concedido, continua sendo público, o poder concedente – União, Estado-membro, Município – nunca se despoja do direito de explorá-lo direta ou indiretamente, por seus órgãos, suas autarquias e empresas estatais, desde que o interesse coletivo assim o exija. Nessas condições, permanece com o poder concedente a faculdade de, a qualquer tempo, no curso da concessão, retomar o serviço concedido, mediante indenização, ao concessionário, dos lucros cessantes e danos emergentes resultantes da encampação. As indenizações, em tal hipótese, serão as previstas no contrato ou, se omitidas, as que forem apuradas amigável ou judicialmente.
A concessão, em regra, deve ser conferida sem exclusividade, para que seja possível sempre a competição entre os interessados, favorecendo, assim, os usuários com serviços melhores e tarifas mais baratas. Apenas quando houver inviabilidade técnica ou econômica de concorrência na prestação do serviço, devidamente justificada, admite-se a concessão com exclusividade (Lei 8.987/1995, art. 16). (…)”
Isso quer dizer que, para a concessão desse tipo de serviço público a um terceiro, primeiramente o gestor local deverá avaliar se tecnicamente a prestação do serviço comporta uma multiplicidade de concessionários considerando os valores que serão arrecadados pela utilização do sistema. Melhor dizendo, há que se estimar, de acordo com o 1) número de vagas disponibilizado em relação ao 2) tempo de utilização e ao 3) valor que será cobrado, se o sistema comporta a exploração por mais de um particular, uma vez que, diferente do Poder Público, a atividade daquele visa lucro – ainda que o desenvolvimento dessas atividades se demonstre onerosa para ambos.
Desse modo temos que essa assim chamada “concessão comum” tem um caráter retributivo, pois o próprio valor cobrado pela exploração das vagas de estacionamento é que representará a contraprestação pelo serviço público devido à concessionária, sendo, em última análise, custeada diretamente pelos usuários do sistema.
7. A licitação é obrigatória
Entretanto a delegação de tais atividades não é assim tão simples, não se trata de um mero ato de vontade do gestor (mesmo que tenha providenciado legislação municipal a esse respeito), pois a Constituição Federal, em seu artigo 175, parágrafo único e incisos, determina:
“Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I – o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;
II – os direitos dos usuários;
III – política tarifária;
IV – a obrigação de manter serviço adequado.”
O artigo supra, além de estabelecer os itens básicos que a legislação deve conter, é taxativo no que tange à concessão de serviços públicos: “sempre através de licitação”. É uma obrigação e não uma faculdade do gestor. É totalmente ilegal conceder esse tipo de serviço a um particular, quer seja uma empresa especializada ou uma entidade sem fins lucrativos – o que seria ainda pior, pois desenvolver esse tipo de atividade certamente não estaria dentro de seus propósitos sociais. Licitar é indispensável.
Isso porque a delegação desse tipo de serviço público – sistema rotativo de vagas de estacionamento – não se trata de uma “parceria público-privada” e muito menos de um “contrato de gestão”, eis que ambos possuem legislação e características próprias. É uma concessão comum onerosa e, nesse sentido, deve obedecer às determinações da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, que dispõe exatamente sobre o regime de concessão da prestação de serviços públicos previsto no artigo 175 da Constituição Federal. O artigo 1º dessa lei já deixa isso claro e ainda amplia os itens necessários à legislação municipal que venha a tratar do tema:
“Art. 1º As concessões de serviços públicos e de obras públicas e as permissões de serviços públicos reger-se-ão pelos termos do art. 175 da Constituição Federal, por esta Lei, pelas normas legais pertinentes e pelas cláusulas dos indispensáveis contratos.
Parágrafo único. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios promoverão a revisão e as adaptações necessárias de sua legislação às prescrições desta Lei, buscando atender as peculiaridades das diversas modalidades dos seus serviços.”
Mas também é esta lei que possui determinações específicas para a realização da licitação – obrigatória, conforme previsto na Constituição Federal – e faz com que deva ser conjugada com a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, que estabelece as normas para as licitações e contratos com a Administração Pública.
“Art. 2º Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:
I – poder concedente: a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Município, em cuja competência se encontre o serviço público, precedido ou não da execução de obra pública, objeto de concessão ou permissão;
II – concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;”
A primeira nova informação trazida no bojo dessa lei é que a licitação deverá ser na modalidade “concorrência”, e para o que nos interessa para o presente estudo, segundo os incisos I e II do artigo 21 da Lei Licitatória, entre sua publicação e a abertura dos envelopes dos interessados, estipula o prazo mínimo de 45 (quarenta e cinco) dias de interregno no caso do tipo “melhor técnica” ou “técnica e preço” (conforme se verá oportunamente), ou de 30 (trinta) dias nos demais casos.
E, ainda, outra informação que não pode passar despercebida ao gestor que deseja licitar esse serviço público, é aquela fixada no artigo 5º da Lei de Concessões:
“Art. 5º O poder concedente publicará, previamente ao edital de licitação, ato justificando a conveniência da outorga de concessão ou permissão, caracterizando seu objeto, área e prazo.”
A exigência supra se perfaz através do atendimento de cinco exigências: que haja uma publicação prévia ao lançamento do edital de concorrência, que essa publicação contenha uma justificativa esclarecendo o porquê a outorga da concessão para um terceiro é a melhor opção, que seja devidamente caracterizado qual será o objeto dessa concessão, que seja definida qual a área abrangida e, por fim, que seja determinado o prazo de duração dessa concessão.
Tudo isso, lógico, em conformidade com a legislação municipal existente.
(Continua…)
